Дю Плесси против Де Клерка

Дю Плесси против Де Клерка
Суд	Конституционный суд ЮАР
Полное название дела	Дю Плесси и другие против Де Клерка и других
Решенный	15 мая 1996 г. ( 1996-05-15 )
Номера дел	ССТ 8/95
Цитаты	[1996] ЗАКК 10; 1996 (3) SA 850; 1996 (5) БЦЛР 658
История болезни
Предшествующие действия	Верховный суд Южной Африки , отделение провинции Трансвааль – Де Клерк и другие против Дю Плесси и других , 1995 (2) SA 40 (T); 1994 (6) BCLR 124 (Т)
Членство в суде
Судьи сидят	Часкалсон П., Магомед Д.П., Акерманн , Дидкотт , Криглер , Ланга , Мадала , Мокгоро , О'Реган и Сакс JJ
Мнения по делу
Решение по	Кентридж Эй Джей (Часкалсон, Ланга и О'Риган по единому мнению)
Согласие	Магомед ДП (совместно с Лангой и О'Реганом)
Согласие	Акерманн Дж.
Согласие	Мокгоро Дж.
Согласие	Сакс Дж.
Согласен/не согласен	Мадала Дж.
Несогласие	Криглер Дж. (согласно Дидкотту)

Du Plessis and Others v De Klerk and Another — решение Конституционного суда Южной Африки от 1996 года . Хотя оно возникло из дела о клевете в деликтном праве , оно имело широкое значение для применения Временной конституции как к доконституционному поведению, так и к частным спорам . Решение большинства было написано исполняющим обязанности судьи Сидни Кентриджем , а основное особое мнение — судьей Йоханном Криглером .

Дело возникло из иска о клевете, поданного против Pretoria News в Трансваальском провинциальном отделении , и Конституционный суд был призван решить, может ли конституционное право на свободу выражения мнений служить защитой от клеветы, если клеветническое заявление было опубликовано до вступления в силу Временной конституции. По этому вопросу суд был единодушен в том, что Временная конституция не имела обратной силы : она не делала законным доконституционное поведение, которое было незаконным в соответствии с действующим доконституционным законодательством.

Однако суд также был призван решить, могут ли и каким образом в постконституционный период конституционные права иметь горизонтальное применение к правовым отношениям между негосударственными субъектами. Для большинства исполняющий обязанности судьи Кентридж постановил, что в целом конституционные права не могут быть принудительно реализованы напрямую против негосударственных субъектов, но что Билль о правах , тем не менее, будет иметь косвенное применение к частному праву, поскольку Конституция требует от судов развивать общее право в соответствии с ценностями Билля о правах. Судья Криглер решительно возразил по этому вопросу, посчитав, что все конституционные права могут быть напрямую применены к частным спорам.

В начале 1993 года Pretoria News опубликовала серию статей о предполагаемом участии граждан ЮАР в тайных операциях по поставкам оружия УНИТА , ангольскому повстанческому движению. В двух из этих статей, опубликованных в марте, упоминались Герт де Клерк и его компания Wonder Air, как замешанные в таких операциях. Де Клерк и Wonder Air подали иск в Верховный суд ЮАР , требуя возмещения ущерба за клевету против Pretoria News ; ее редактора Деона дю Плесси ; ее издателя Allied Publishing; и журналиста Дейла Лаутенбаха.

В ходе разбирательства по делу о клевете вступила в силу Временная конституция 1993 года . После этого ответчики внесли поправки в свое ходатайство, добавив защиту, основанную на разделе 15(1) Временной конституции, положении Билля о правах, которое гласило:

Каждый человек имеет право на свободу слова и выражения мнения , которая включает свободу печати и других средств массовой информации, а также свободу художественного творчества и научных исследований.

Ответчики утверждали, что публикация статей не была незаконной, поскольку она была защищена этим правом на свободу выражения мнения. Однако ответчики выступили против поправки к иску по трем отдельным основаниям. Во-первых, публикация статей и последующий ущерб истцам имели место до вступления в силу Временной конституции, а Временная конституция не имела обратной силы . Во-вторых, и в качестве альтернативы, Конституция не имела горизонтального применения и, следовательно, не применялась к спору. И, в-третьих, в качестве альтернативы, раздел 15 Временной конституции в любом случае не защищал публикацию клеветнических материалов, либо потому, что общее право о клевете представляло собой оправданное ограничение права на свободу выражения мнения, либо потому, что конституционное право истцов на репутацию и «эмоциональную целостность» имело приоритет над правом ответчиков на клеветническое выражение мнения.

10 ноября 1994 года судья Кис ван Дейкхорст из Провинциального отделения Трансвааля вынес решение в пользу истцов, постановив, что Временная конституция не применима к спору по двум отдельным основаниям: во-первых, Временная конституция не имела обратной силы, и, во-вторых, она не имела горизонтального применения. Измененное заявление было поэтому отклонено, и ответчикам было предоставлено разрешение обжаловать это решение в Конституционном суде Южной Африки .

Конституционный суд заслушал аргументы 7 ноября 1995 года и вынес решение 15 мая 1996 года. Он был созван, чтобы решить, можно ли ссылаться на Конституцию в разбирательствах о диффамации, в которых все соответствующие факты произошли до вступления Конституции в силу. В дополнение к этому, он рассмотрел два дополнительных конституционных вопроса о передаче: имел ли Билль о правах (глава 3 Временной конституции) горизонтальное применение к отношениям между негосударственными сторонами; и имел ли Конституционный суд — в отличие от Апелляционного отделения Верховного суда или в дополнение к нему — юрисдикцию по разработке общего права (в данном случае общего права о диффамации), если такое развитие требовалось для приведения общего права в соответствие с Конституцией.

Разделившись по нескольким направлениям по различным правовым вопросам, Конституционный суд подал семь заключений по этому вопросу. Решение большинства было написано исполняющим обязанности судьи Сидни Кентриджем и к нему присоединились председатель суда Артур Часкалсон и судьи Пиус Ланга и Кейт О'Реган . Ланга и О'Реган, но не Кентридж и Часкалсон, дополнительно присоединились к отдельному совпадающему решению, написанному заместителем председателя суда Исмаилом Магомедом , который был в целом согласен с Кентриджем, но поднял несколько вопросов акцента или обоснования. Аналогичным образом судьи Лори Акерманн , Ивонн Мокгоро и Альби Сакс отдельно написали свои собственные совпадающие решения, в каждом случае стремясь расширить свои личные взгляды на дебаты о горизонтальности; Мокгоро дополнительно выразила свое согласие с мнением меньшинства Магомеда. Наконец, было два несовпадающих решения, одно из которых было подготовлено судьей Толие Мадалой , а другое — судьей Йоханном Криглером и к которому присоединился судья Джон Дидкотт .

Постановление суда, изложенное в решении большинства Кентриджа, отклонило апелляцию ответчиков на решение Верховного суда. Апелляция была отклонена на том основании, что ответчики, как постановил Верховный суд, не имели права ссылаться на положения Конституции в качестве защиты от доконституционной клеветы. Это заключение и вывод были единогласны, хотя мнения меньшинства Магомеда и Криглера вызвали определенные сомнения в мнении Кентриджа. После отклонения апелляции два дальнейших правовых вопроса — о горизонтальном применении и юрисдикции для развития общего права — не имели отношения к спору о клевете, но суд, посчитав их имеющими общественное значение, все равно ответил на них.

Таким образом, по второму важному вопросу Кентридж изложил мнение большинства, что Конституция в целом не может применяться к частным отношениям. Суд разделился по этому выводу: Мадала и Криглер не согласились, в то время как Магомед, Акерманн, Мокгоро и Сакс все написали в поддержку Кентриджа, хотя эта поддержка различалась по характеру и степени.

Суд единогласно присоединился к заключению исполняющего обязанности судьи Кентриджа о том, что ответчики не могли ссылаться на свои права по разделу 15 в качестве защиты от клеветы, совершенной до вступления в силу Временной конституции, и что апелляция, таким образом, должна быть отклонена. Подводя итог, по словам Кентриджа, «в Конституции нет ничего, что предполагало бы, что поведение, незаконное до вступления в силу Конституции, теперь должно считаться законным» по причине Билля о правах. Пытаясь опередить этот вывод, ответчики в значительной степени опирались на дело S v Mhlungu , в котором судья Исмаил Магомед постановил для большинства суда, что ответчики защищены Биллем о правах в уголовных разбирательствах , которые велись до вступления в силу Конституции. Однако, как объяснил Кентридж, такие меры защиты не имели надлежащей обратной силы в смысле признания недействительным поведения, которое было действительным на момент его совершения, или наоборот.

Аналогичным образом, в делах S v Makwanyane и S v Williams суд установил, что лица, осужденные до вступления в силу Конституции, тем не менее защищены Биллем о правах от жестокого и бесчеловечного наказания, но это не влечет за собой того, что жестокие и бесчеловечные приговоры были незаконными в доконституционное время, когда они были вынесены; Конституция просто установила, что было бы незаконно приводить такие приговоры в исполнение в постконституционный период. Таким образом, Кентридж также отклонил довод ответчиков о том, что Конституция может освободить их от постконституционных последствий их доконституционного поведения. В случае незаконной диффамации истцы приобрели право на возмещение ущерба на момент публикации диффамации, и «в Конституции нет оснований лишать человека имущества [права на возмещение ущерба], которым он законно владел до вступления Конституции в силу, ссылаясь на право [на свободу выражения мнения], которое не существовало в то время, когда право собственности было ему предоставлено».

Наконец, Кентридж обратился к ретроактивности не самой Конституции, а постконституционных судебных постановлений . Этот вопрос возник из раздела 98(6) Конституции, который касался применения судебных постановлений, объявляющих доконституционный закон конституционно недействительным. Соответствующее положение гласило, что такое заявление «не должно делать недействительным ничего, сделанного или разрешенного в соответствии с [этим законом] до вступления в силу такого заявления о недействительности», «если только Конституционный суд в интересах правосудия и хорошего управления не распорядится иначе». Таким образом, это положение предоставляло Конституционному суду право определять дату вступления в силу заявления о недействительности, но Кентридж постановил, что «вряд ли можно предположить, что любое такое заявление может ссылаться на дату, более раннюю, чем дата вступления в силу Конституции». Тем не менее, он добавил широкую оговорку относительно «общего принципа», что Конституция не имеет ретроспективной силы:

Последствия этого общего принципа, однако, не обязательно неизменны. В настоящем деле мы имеем дело с правом на возмещение ущерба за клевету, совершенную до вступления в силу Конституции, и мы считаем, что ничто в Конституции не умаляет этого права. Но мы оставляем открытой возможность того, что могут быть случаи, когда принудительное осуществление ранее приобретенных прав в свете наших нынешних конституционных ценностей будет настолько вопиюще несправедливым и отвратительным, что его нельзя будет одобрить, будь то противоречащим государственной политике или по какой-либо другой причине. Нет необходимости приводить примеры. Достаточно сказать, что случаи, подобные рассматриваемому нами, очевидно, не попадают в эту категорию.

В своем совпадающем решении заместитель президента Магомед согласился с Кентриджем по вопросу обратной силы, но попытался подчеркнуть оговорку Кентриджа о том, что суду может быть разрешено ретроспективно признавать недействительными доконституционные права в исключительных случаях, «когда реализация после принятия Конституции прав, приобретенных до принятия Конституции, будет явно несовместимой с нашими нынешними конституционными ценностями». Кроме того, по словам Магомеда:

Я бы предпочел оставить открытым вопрос о том, имеет ли этот Суд юрисдикцию в соответствии с разделом 98(6) Конституции, после объявления недействительности, выносить постановление о признании недействительным чего-либо, что было сделано (или разрешено сделать) в то время, когда Конституция вообще не действовала. Можно спорно утверждать в каком-то подходящем случае, что интересы правосудия и хорошего правительства оправдывают постановление, которое делает недействительным что-либо ранее сделанное или разрешенное в соответствии с недействительным законом, даже если Конституция не действовала в то время, когда это было сделано или разрешено... Даже если бы раздел 98(6) был истолкован как разрешающий ретроспективный приказ того рода, на который я ссылался в определенных обстоятельствах, фактические обстоятельства в настоящем деле не оправдывали бы такого приказа.

Несогласие судьи Криглера с постановлением Кентриджа о ретроактивном применении раздела 15, согласно которому положение Мхлунгу не имеет отношения к делу ответчиков. Однако он не согласился с интерпретацией Кентриджем текстовых положений, поддерживающих этот вывод. В частности, как и Магомед, Криглер предпочел «оставить открытым» вопрос о том, разрешает ли раздел 98(6) Конституционному суду признавать недействительным доконституционное поведение, которое было законным с точки зрения закона, позднее признанного неконституционным, — другими словами, оставить открытой возможность того, что заявления о недействительности могут быть датированы доконституционной датой.

В резюме исполняющего обязанности судьи Кентриджа вопрос о горизонтальном применении Билля о правах был, в основном, вопросом о том, «регулируют ли конституционные права отношения между людьми и могут ли они ссылаться на них в своих частных правовых спорах». Было самоочевидно, что Билль о правах имел вертикальное применение , защищая людей от неправомерного осуществления публичной власти, но спорным вопросом было то, имел ли он только вертикальное применение. Более того, Кентридж отметил, что горизонтально-вертикальная дихотомия может вводить в заблуждение и не «в полной мере отражает нюансы юридических дебатов» — так, например, Верховный суд Соединенных Штатов «эффективно», если не технически, применил Американский Билль о правах и Четырнадцатую поправку горизонтально к частному поведению в таких делах, как Шелли против Кремера и Бертон против Управления парковки Уилмингтона .

В случае Южной Африки Кентридж постановил от имени большинства, что положения Билля о правах – и раздел 15 в частности – «в целом» не могут применяться к частным отношениям или частным спорам, а вместо этого применяются только к отношениям между лицами и государством. Это самым непосредственным образом вытекало из раздела 7(1), который предусматривал, что Билль о правах «обязывает все законодательные и исполнительные органы государства на всех уровнях управления». По словам Кентриджа:

Укоренившиеся Билли о правах обычно предназначены для защиты субъекта от законодательных и исполнительных действий, и выразительное заявление в разделе 7(1) должно означать, что Глава 3 [Билль о правах] должна быть обязательной только для законодательных и исполнительных органов государства. Если бы намерение состояло в том, чтобы дать ему более расширенное применение, которое можно было бы легко выразить... Было бы удивительно, если бы такой важный вопрос, как прямое горизонтальное применение, был оставлен подразумеваемым.

Однако Кентридж был осторожен только в том, чтобы утверждать, что Билль о правах не имеет общего горизонтального применения, поскольку «сторона в другом деле может свободно утверждать, что некоторые конкретные положения главы 3 должны по необходимости иметь прямое горизонтальное применение». Однако было ясно, что раздел 15 не поддается такому аргументу.

Большинство также внесло дополнительные оговорки в свой вывод об отсутствии горизонтального применения. В частных спорах тяжущиеся стороны, тем не менее, могли оспорить конституционную действительность любого статута, на котором основывалось поведение другой стороны. Кроме того, в спорах с органами власти тяжущиеся стороны могли оспорить конституционную действительность любого общего права, на котором основывалось поведение правительства. Однако для Кентриджа это не означало, что Билль о правах можно было бы напрямую применять для оспаривания действительности общего права, регулирующего частные отношения; это было бы прямым горизонтальным применением, которое Конституция не лицензировала. Однако раздел 35(3) Конституции позволял судам «должным образом учитывать» Билль о правах, когда они применяли и развивали общее право; таким образом, Билль о правах «может и должен оказывать влияние на развитие общего права, поскольку оно регулирует отношения между людьми», и поэтому Билль о правах мог бы косвенно применяться к частным спорам. Применение раздела 35(3) судами гарантирует, что ценности Билля о правах «проникнут в общее право во всех его аспектах, включая частные судебные разбирательства» (включая общее право о клевете), и, как утверждал судья Верховного суда Эдвин Кэмерон в деле Холомиса против Argus Newspapers , раздел 35(3) поэтому делает «большую часть вертикальных/горизонтальных дебатов неактуальными».

В своем совпадающем решении судья Акерман согласился, что по причинам, изложенным Кентриджем, текст Конституции «решительно поддерживает» вывод о том, что прямое горизонтальное применение Билля о правах не предполагается. Он написал, чтобы добавить, что «любые сохраняющиеся сомнения, которые могут быть на этот счет, разрешаются телеологическими соображениями», как это подтверждается критикой дела Шелли против Кремера в Соединенных Штатах и, в частности, опытом Германии в соответствии с Основным законом Германии . Он постановил, что прямое горизонтальное применение приведет к «неоправданным» последствиям, включая правовую неопределенность и значительно расширенную роль Конституционного суда.

Вместо этого, по мнению Акермана, общее право будет реформировано для соответствия конституции посредством двух механизмов: во-первых, как обсуждает Кентридж, «косвенного радиационного эффекта» Билля о правах через судебное развитие общего права в соответствии с разделом 35(3); и, во-вторых, реформ, принятых парламентом в обычном законодательстве, «таким образом, чтобы все законы, применяемые судами, уже соответствовали основным правам, устраняя необходимость в прямом горизонтальном применении судами».

Особое решение судьи Криглера сильно отошло от рассуждений Кентриджа, установив, что конституционные права могут применяться к частным правовым отношениям и что они могут быть принудительно реализованы как против частных лиц, так и против государства. Криглер начал с печально известного предупреждения против неосторожного обращения его коллег к сравнительному праву , предположив, что Конституция Южной Африки была «построена на уникальных основах, создана в соответствии с уникальным проектом и предназначена для уникальных целей». В частности, Криглер указал, что, в то время как американская Конституция была разработана «для установления ограничений на правительственный контроль», Конституция Южной Африки «направлена ​​на установление свободы и равенства в чрезвычайно разрозненном обществе». Это вытекало, в частности , из преамбулы и постскриптума к Конституции, в которых прямо упоминалось социальное разделение и конфликт, а также важность национального примирения. В таких отрывках цели Конституции выходили далеко за рамки ограничений публичной власти, чтобы охватить отношения между частными гражданами.

В этом и других отношениях Криглер основывал свой аргумент на «внутренней логике и связности» Билля о правах, как он его интерпретировал в свете широких целей Конституции. Так, например, интерпретация Криглером раздела 7 была прямо противоположна интерпретации Кентриджа:

Принимая во внимание явное намерение, проходящее через весь раздел, расширить сферу действия Главы 3 до самых внешних границ, возможно ли вообще, что ограничение, столь же ограничительное, как то, что подразумевается в так называемой вертикальности, могло быть рассмотрено? ...если действительно составители имели в виду столь серьезное ограничение, почему они не сказали об этом? Вместо этого они раздувают экспансию, предоставляя микроскопу «вертикалиста» возможность выискивать скрытые подсказки.

Криглер пришел к выводу, что Билль о правах:

не имеет ничего общего с обычными отношениями между частными лицами или ассоциациями. Однако он регулирует все право, включая право, применимое к частным отношениям. До тех пор, пока не будет обращено к закону, частные лица вольны вести свои частные дела так, как им заблагорассудится, в том, что касается основных прав и свобод... Но никто из них не может ссылаться на закон для обеспечения или защиты своего фанатизма. Нельзя требовать расторжения контракта или его конкретного исполнения, если такое требование, хотя и обоснованное в общем праве, нарушает право, предусмотренное Главой 3. Нельзя выдвигать защиту против требования в законе, если такая защита противоречит защищенному праву или свободе. 

Криглер не был убежден утверждением Акермана о том, что последствия этой интерпретации будут практически необоснованными; на самом деле, он считал, что последствия будут в основе своей такими же, как и при «радиационном» эффекте, предложенном Акерманом. Более того, он сурово отчитал публичных комментаторов за то, что они превратили прямое применение конституционных прав в « пугало ».

В соответствии с этим взглядом на конституционную схему, толкование Криглером раздела 35 также отличалось от предложенного Кентриджем. По его мнению, раздел 35(3) о развитии общего права и других источников права будет применяться к случаям, в которых «нет прямого нарушения или заявления о нарушении права, защищаемого в соответствии с Главой». Другими словами, косвенное применение, предусмотренное разделом 35(3), не будет первым средством судов — как подразумевает Кентридж — а вместо этого предоставит всеобъемлющий механизм для обеспечения того, чтобы Билль о правах рассматривался в случаях, в которых он не был напрямую применим. Целью раздела 35(3), по Криглеру, было обеспечение того, чтобы «эта Конституция пронизывала все, что делают судьи, так же, как она пронизывает все, что делают законодательная и исполнительная власть».

Судья Мадала в своем решении согласился с выводом Кентриджа о ретроактивном применении, но присоединился к Кригелу, не согласившись с его выводом о горизонтальном применении. По мнению Мадалы, «некоторые права в Главе 3 поддаются прямой горизонтальности, в то время как в отношении других Глава 3 косвенно горизонтально применима». Возможность прямого применения должна оцениваться в каждом конкретном случае путем изучения «характера и объема конкретного права, ценностей, лежащих в его основе, и контекста, в котором происходит предполагаемое нарушение права»; однако в данном случае было ясно, что право раздела 15 не имело прямого горизонтального применения.

В любом случае, Мадала согласился как с аргументом Криглера о том, что Билль о правах предусматривает прямое горизонтальное применение, так и с объяснением Кентриджа о влиянии раздела 35(3) на существующее общее право. Как и Криглер, Мадала считал, что функция раздела 35(3) заключается в том, чтобы обеспечить «косвенное горизонтальное «просачивание» в тех областях, которые не затронуты напрямую положениями Главы 3», таким образом действуя подобно немецкой модели Drittwirkung .

Заместитель президента Магомед, соглашаясь с выводами Кентриджа о горизонтальном применении, стремился продемонстрировать, что теоретические дебаты между Кентриджем и Криглером «не влекут за собой существенных практических последствий» и «не могут быть должным образом охарактеризованы» как дебаты о горизонтальном применении. Во-первых, Кентридж признал, что любой закон может быть проверен непосредственно против Билля о правах, будь то в частном судебном разбирательстве или в судебном разбирательстве с участием государства; аналогично, в любом судебном разбирательстве с участием государства общее право может быть проверено непосредственно против Билля о правах. Поэтому любые разногласия между Кентриджем и Криглером возникали только в случаях, когда общее право подвергалось нападкам в частном судебном разбирательстве.

Во-вторых, даже в этом ограниченном диапазоне проблемных случаев подход Кентриджа позволял Биллю о правах иметь «горизонтальный» эффект, как это делал Криглер. Разница заключалась в том, что в подходе Кентриджа горизонтальный эффект возникал в соответствии с разделом 35(3) как следствие развития общего права в свете Билля о правах, а не вытекал из прямого применения соответствующего конституционного права. Это различие не имело практического значения: подход Кентриджа был в равной степени способен предотвратить «приватизацию апартеида» и служить видению свободы и равенства, воплощенному в Конституции; он был «потенциально не менее богатым и креативным», чем прямое горизонтальное применение. Поэтому Магомед стремился подчеркнуть точку зрения Кентриджа о том, что даже если бы конституционные права не имели прямого горизонтального применения, нормы общего права, которые регулировали частные споры, «сами по себе были бы уязвимы для вторжения и повторного изучения при соответствующих обстоятельствах» в соответствии с разделом 35(3).

Особое мнение судьи Мокгоро совпало с выводами Кентриджа, а также поддержало замечания Магомеда об активном развитии общего права в соответствии с разделом 35(3). Ее мнение стремилось подчеркнуть момент, кратко затронутый другими мнениями: что обычное право также будет развиваться в соответствии с разделом 35(3). Этот момент был важен, поскольку в доконституционный период обычное право было «прискорбно маргинализировано и ему позволили выродиться в остекленевший набор норм, отчужденных от своих корней в обществе»; поэтому имелись значительные возможности для его развития.

В своем совпадающем решении судья Сакс объяснил, что он предпочитает подход Кентриджа подходу Криглера, поскольку он считает его «наиболее соответствующим хорошо функционирующей конституционной демократии, предусмотренной Конституцией». Для Сакса, хотя он и соглашался с Криглером в том, что Конституция должна быть «всепроникающей и преобразующей», позитивные конституционные права должны были быть реализованы и обеспечены в первую очередь посредством законодательного вмешательства, а не судебного. В этом свете прямое горизонтальное применение было оскорбительным для разделения властей . По Саксу:

Конституция предполагает демократию, функционирующую в конституционных рамках, а не дикастократию , в рамках которой парламент имеет определенные остаточные полномочия. Роль судов заключается не в том, чтобы фактически узурпировать функции законодательного органа, а в том, чтобы проверять акты законодательного органа. Он не должен устанавливать новые, позитивные права и средства правовой защиты самостоятельно. Функция судов, я считаю, заключается, во-первых, в том, чтобы гарантировать, что законодательство не нарушает основные права, во-вторых, в том, чтобы толковать законодательство таким образом, чтобы способствовать ценностям, выраженным в Конституции, и, в-третьих, в том, чтобы гарантировать, что общее право и обычаи за пределами законодательной сферы развиваются таким образом, чтобы гармонировать с Конституцией. Таким образом, поддерживается надлежащий баланс между законодательной и судебной властью.

Для исполняющего обязанности судьи Кентриджа было ясно, что развитие общего права в соответствии с разделом 35(3) Конституции является задачей Апелляционного отдела, а не Конституционного суда. В большинстве случаев общее право может быть разработано в нескольких различных направлениях, в соответствии с рядом возможных правил, все из которых в равной степени жизнеспособны в соответствии с Конституцией; и ограниченная юрисдикция Конституционного суда, изложенная в разделе 98, не уполномочивает его выбирать между этими вариантами. Однако:

Это не означает, что Конституционный суд не контролирует, как развивается общее частное право. В соответствии с разделом 98(2) он имеет юрисдикцию в последней инстанции по всем вопросам, касающимся «толкования, защиты и обеспечения соблюдения положений настоящей Конституции». Он должен гарантировать, что положения раздела 35(3) в отношении, в частности , развития общего права правильно толкуются и применяются, в противном случае он не выполняет должным образом свою обязанность в отношении обеспечения соблюдения положений Конституции. Конституционный суд имеет юрисдикцию определять, каковы «дух, смысл и цели» главы 3, и обеспечивать, чтобы при развитии общего права другие суды «должным образом учитывали» их. Для целей настоящего решения нет необходимости определять границы его юрисдикции в этом отношении. 

Для Кентриджа вопрос о полномочиях Конституционного суда разрабатывать и конституционализировать общее право был тесно связан с вопросом горизонтального применения. Если бы горизонтальное применение было разрешено, конституционные права могли бы и должны были бы применяться в частных судебных разбирательствах по общему праву. Следовательно, эти споры стали бы «конституционными вопросами», и, согласно Временной конституции, апелляции, следовательно, находились бы в исключительной юрисдикции Конституционного суда. Это было проблематично по двум основным причинам. Во-первых, объявляя правило общего права не соответствующим Конституции, суд оставил бы «пробел в законе» — пробел, который, как уже упоминалось, его ограниченная юрисдикция не позволяла ему заполнить. Во-вторых, «Апелляционное отделение было бы лишено значительной части того, что до сих пор было его обычной гражданской юрисдикцией».

Заместитель президента Магомед согласился с Кентриджем в том, что осуществление функции раздела 35(3) относится к юрисдикции Апелляционного отделения, но Конституционный суд сохраняет «остаточные полномочия определять при соответствующих обстоятельствах, надлежащим ли образом Верховный суд при применении своей юрисдикции в соответствии с разделом 35(3) в каждом конкретном случае учитывал дух главы 3 Конституции, ее смысл и цели».

В своем особом решении судья Криглер снова не сошелся с выводами Кентриджа. Он пришел к выводу, что развитие общего права в соответствии с разделом 35(3) находится в юрисдикции как Конституционного суда, так и Апелляционного отделения. В его прочтении Конституции предполагаемое разделение труда заключалось в том, что Конституционный суд (с исключительной юрисдикцией) будет применять и адаптировать общее право в вопросах, где Билль о правах был непосредственно применим, то есть в вопросах, которые касались предполагаемого нарушения конституционного права. Во всех других случаях Апелляционное отделение будет применять и адаптировать общее право с должным учетом Билля о правах, как предписано в разделе 35(3).

Обсуждение в постановлении вопроса о горизонтальном применении вызвало жаркие споры в и без того спорной академической литературе по этому вопросу. ^{[1] [2] [3] [4]}

Окончательная Конституция 1996 года , которая заменила Временную конституцию, была более явно податлива к прямому обращению к конституционным правам в частных спорах, а Семнадцатая поправка к конституции упростила сопутствующие юрисдикционные вопросы, предоставив Конституционному суду полномочия рассматривать все вопросы, а не только «конституционные». Тем не менее, вопрос горизонтального применения оставался спорным. ^{[5] [6]} Однако в соответствии с окончательной Конституцией Конституционный суд в конечном итоге применил Билль о правах непосредственно к общему праву о клевете в деле Хумало против Холомисы , а несколько лет спустя в деле Рамакатса против Магашуле он признал, что конституционные права могут быть основанием для иска в частных спорах. ^[7]